Das OLG München hat mit Urteil vom 15.12.2022, Az.: 29 U 386/21 (nicht rechtskräftig) auf Antrag des Schutzverbandes einem Unternehmen verboten, ein Nahrungsergänzungsmittel aus verschiedenen Stämmen von Bifidobakterien und Lactobacillen mit der krankheitsbezogenen Angabe „zu jedem Antibiotikum“ und der irreführenden Angabe „wissenschaftlich geprüft“ zu bewerben. In Bezug auf die Angabe „zu jedem Antibiotikum“ hat es die Revision zum BGH zugelassen.
Die Beklagte vertrieb ein apothekenexklusives Nahrungsergänzungsmittel aus Darmsymbioten. Auf der Verpackung und auf ihrer Homepage bewarb sie das Produkt mit den Angaben „zu jedem Antibiotikum“ und „wissenschaftlich geprüft“. Die Verpackung des Produktes gestaltete sich wie folgt:
Für Lebensmittel und damit auch für Nahrungsergänzungsmittel gilt das Verbot krankheitsbezogener Werbung (Art. 7 Abs. 3 LMIV), um einer Selbstmedikation mit Lebensmitteln vorzubeugen. Demnach dürfen einem Lebensmittel keine Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zugeschrieben oder der Eindruck dieser Eigenschaften erweckt werden. Der Schutzverband stufte die Angabe „zu jedem Antibiotikum“ als krankheitsbezogen ein, da die Angabe eine positive Wirkung bei Erkrankten, die ein Antibiotikum einnehmen müssen, suggeriere. Daneben befand der Schutzverband die Angabe „wissenschaftlich geprüft“ als irreführend. Der angesprochene Verbraucher verspreche sich eine wissenschaftliche Prüfung der Wirkung des Produkts bei der Einnahme „jedes Antibiotikums“, obwohl nur eine Studie zum Antibiotikum Amoxicillin durchgeführt wurde.
Im Eilverfahren vor dem LG Cottbus (Urteil vom 08.05.2018, Az.: 11 O 103/17) obsiegte der Schutzverband zunächst. Das OLG Brandenburg (Urteil vom 26.02.2019, Az. 6 U 84/18) hob die einstweilige Verfügung mit der Begründung auf, dass in einer krankheitsbezogenen Werbung eine bestimmte Krankheit identifizierbar sein müsse. Im Hauptsacheverfahren vor dem LG München I (Urteil vom 14.12.2020, Az.: 4 HK O 2029/20) obsiegte der Schutzverband erneut.
Auf die Berufung der Beklagten bestätigte das OLG München das erstinstanzliche Verbot der Angaben „zu jedem Antibiotikum“ und „wissenschaftlich geprüft“. Im Gegensatz zum OLG Brandenburg sieht es nicht die Notwendigkeit, dass eine menschliche Krankheit direkt angesprochen wird. Dafür spreche, dass das Gesetz bereits das Zuschreiben von Eigenschaften und das Erwecken des Eindrucks umfasse, womit Assoziationen mit Krankheiten ausreichen. „Antibiotikum“ assoziiere der Durchschnittsverbraucher mit Krankheit und Kranksein. Das Produkt verspreche also eine positive Wirkung auf den Organismus im Sinne einer Heilung, Linderung oder Vorbeugung. Auch die Angabe „wissenschaftlich geprüft“ stufte das Gericht als irreführend ein, denn der Verbraucher gewinne den Eindruck, „zu jedem Antibiotikum“ habe eine wissenschaftliche Überprüfung stattgefunden. Tatsächlich wurde nur eine Studie nur mit einem Antibiotikum durchgeführt. Außerdem wirke nicht jedes Antibiotikum auf den Magen-Darm-Trakt, womit bei cutan oder intraokular applizierten Antibiotika der Konsum des Produkts folgenlos bliebe.
Da sich mit der Entscheidung des OLG München zur Angabe „zu jedem Antibiotikum“ eine Divergenz zur Rechtsprechung des OLG Brandenburg im Hinblick auf den Krankheitsbezug ergibt, wurde die Revision zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen.
Es bleibt abzuwarten, ob die Beklagte nun Revision einlegt. Sollte dies der Fall sein, kann durch die Entscheidung Rechtsklarheit in Bezug auf die umstrittene Frage der Auslegung des Krankheitsbezugs in Art. 7 Abs. 3 LMIV unter Umständen sogar vor dem EuGH geschaffen werden, womit eine sichere Anwendung rechtlicher Vorgaben bei Werbegestaltung gewährleistet werden kann.